高某非法经营案减轻、缓刑辩护成功案件

【案件名称】

被告人高某非法经营案

【本案辩护律师简介】

杨志友律师，上海专注办理刑事案件辩护律师，办理过大量复杂、疑难刑事犯罪案件

【简要案情及办案经过】

2017年8月，被告人高某在上海某投资有限公司（以下简称“某公司”）实际控制人张某（另案处理）指使下，担任该公司业务组组长，并伙同濮某、刘某等人（均另案处理），未经国家主管部门批准，以“逸富国际”平台代理商的名义，采用拨打网络电话等方式招揽投资人吴某2、吴某1等人，并为其提供“逸富国际”链接网址下载境外期货交易APP软件，由投资人自行或委托某公司业务员在上述平台开设境外期货交易账户，再根据该平台显示的支付宝二维码，或者业务员提供的银行账户入金并进行期货交易，某公司根据投资人期货交易数额按一定比例收取手续费。

公诉机关认定在被告人高某任职期间投资人入金并进行期货交易资金人民币800余万元。

2018年12月10日，被告人高某被公安机关抓获，后以非法经营罪将高某执行逮捕，浦东分局以此罪名向上海市浦东新区人民检察院移送审查起诉，上海市浦东区人民检察院也同样以此罪名向上海市浦东新区人民法院提起公诉。

2019年6月4日上海市浦东新区人民法院开庭审理了此案，杨志友律师以被告人高某辩护人的身份到庭参加诉讼，详细向法庭提出司法机关认定高某涉嫌非法经营期货交易金额800余万证据不足、事实不清的辩护意见，主要提出公诉机关提出的证据无法证明高某参与实施800余万，并指出高某最多承担其本人及所在认小组组长期间所管理的本小组组员参与的涉案金额：还详细提出了高某是从犯的法律依据等辩护意见。

案件经过合议庭评议后，法庭最终采纳杨志友律师减轻、缓刑的辩护意见，浦东新区人民法院于2019年7月19日作出（2019）沪0115刑初1864号判决书，判决被告人高某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月。杨志友律师减轻、缓刑辩护成功。

【案件结果】

  法院审判阶段：法庭采纳了杨志友律师减轻、缓刑辩护意见，法院判被告人高某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月。

【困难程度】

  本案属于疑难复杂刑事案件，涉案金额800余万，开庭前杨志友律师多次研究侦查机关收集的证据，并找出部分证据问题所在，提前准备了详细的质证意见，在法庭上对有问题的证据详细提出了相应的质证意见，庭后也详细提交了辩护词，杨志友律师认为，对重大疑难复杂案件，一定要下功夫深挖案件所存在的问题，要多次重复阅卷，多次研究，要精准找出案件存在的问题，。

【问题思考】

辩护律师如何代理“重大”“疑难”“复杂”刑事案件并争取实

现有效辩护？

附：本案判决书及辩护词

【本案判决书】

               高某非法经营案判决书

日期：2019年7月19日

法院：上海市浦东新区人民法院

案号：（2019）沪0115刑初1864号

公诉机关上海市浦东新区人民检察院。

被告人高某，女，1984年11月2日出生，汉族，户籍地安徽省。

辩护人杨志友，上海伟创律师事务所律师。

上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2019]XX号起诉书指控被告人高某犯非法经营罪，于2019年5月1日向本院提起公诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上海市浦东新区人民检察院指派检察员朱某某出庭支持公诉，被告人高某、辩护人杨志友到庭参加诉讼。

现已审理终结。

上海市浦东新区人民检察院指控，2017年8月，被告人高某在上海某投资有限公司（以下简称“某公司”）实际控制人张某（另案处理）指使下，担任该公司业务组组长，并伙同濮某、刘某等人（均另案处理），未经国家主管部门批准，以“逸富国际”平台代理商的名义，采用拨打网络电话等方式招揽投资人吴某2、吴某1等人，并为其提供“逸富国际”链接网址下载境外期货交易APP软件，由投资人自行或委托某公司业务员在上述平台开设境外期货交易账户，再根据该平台显示的支付宝二维码，或者业务员提供的银行账户入金并进行期货交易，曼菱公司根据投资人期货交易数额按一定比例收取手续费。

经查，2018年XX月至XX月，投资人入金并进行期货交易资金人民币800余万元，按约定固定汇率（1美元兑换7.75元人民币），折合美金100余万元。

2018年XX月XX日，被告人高某被公安机关抓获，到案后如实供述上述犯罪事实。

针对上述指控，公诉机关当庭宣读了同案关系人何某等人的供述、证人陈某1、林某等人的证言、转账凭证、网站截屏、入金数据统计、案发经过等证据。

公诉机关认为，被告人高某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条  第（三）项  之规定，构成非法经营罪。

被告人高某系从犯，到案后能如实供述犯罪事实，可从轻或减轻处罚。

提请本院对被告人高某依法定罪处罚。

被告人高某对公诉机关的指控无异议。

辩护人提出，被告人高某应承担其本人或所管理的小组组员参与的非法经营数额，不能以800余万元来认定高某的犯罪金额；高某到案后能如实供述犯罪事实，系从犯；高某入职期间对公司的违法性认识不够，犯罪的主观恶性不大，人身危险性不大；建议法庭对高某减轻处罚，宣告缓刑。

经审理查明，2018年8月至12月，被告人高某在某公司任职期间，未经国家主管部门批准，在某公司管理人员何某等人（另案处理）的安排下，非法经营期货业务。

期间，被告人高某以某公司系“逸富国际”代理商的名义，拨打电话招揽投资人在逸富平台进行境外期货交易，向投资人提供“逸富国际”链接网址，协助投资人开户、注册、入金等，某公司从投资人交易中获取佣金收益，被告人高某以领取工资、提成的形式从中获利。

在被告人高某上述任职期间，曼某公司介绍投资人进行期货交易的入金总额为人民币833万余元。

2018年12月10日，民警在浦东新区周浦万达广场将被告人高某传唤至公安机关，被告人高某到案后如实供述了上述事实。

以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认:

１、证人吴某1的证言及相应的转账记录，证实2018年8月XX通过添加QQ好友的方式联系其，向其介绍推荐期货经营，帮助其开户，发送逸富国际下载软件，通过平台发送的二维码以及银行转账方式先后入金50万元，至案发几乎全部亏损。

２、证人吴某2的证言，证实在微信朋友圈里经人介绍决定做期货投资，在群里一老师的协助下开户，并根据对方发送的链接下载了逸富国际软件，在该平台投资入金，委托老师帮助操作期货经营；其先后入金10万元，亏损6万元；老师的微信名为“高山”。

３、证人林某的证言，证实2017年10月进入某公司工作担任美工，负责网页设计，某公司从事投资业务。

４、证人陈某1的证言，证实2018年7、8月进入公司负责人事招聘，公司是从事期货业务的，XX是公司职员。

５、证人陈某2、陆某某、冯某、盛某某、王某等人的证言，证实先后入职周浦万达广场的某公司，某公司是做境外原油、黄金等期货的，是逸富国际的代理商；陈某2等人在公司担任话务员，通过拨打电话招揽客户，向客户推荐介绍逸富平台进行期货交易，协助客户在平台注册、开户、出入金等；每月领取固定工资加上提成。

其中，部分证人证言还证实，高某是公司小组长。

６、同案关系人何某的供述，证实某公司是从事国际期货经营业务的，某公司通过拨打客户电话向客户推荐期货投资，然后通过添加微信好友的方式将天玺、逸富平台的链接发送给客户，客户注册后入金进行期货买卖，客户交易一手平台返还佣金310元，曼某公司提取80%，业务员提成其中的21元左右；高某是公司的业务员，负责打电话招揽客户。

某公司是从2018年8月开始经营逸富平台的，逸富平台对接境外期货交易市场，某公司有逸富代理人系统，有3个账号，分别是其本人、刘某、周某，3个账号里的客户就是曼某公司发展的逸富平台的所有客户，客户入金是人民币，逸富平台采用固定汇率即1美元兑换7.75元人民币进行结算。

7、逸富代理人系统，证实经何某确认逸富平台自2018年8月至12月客户的出入金情况，其中客户入金总额显示为美元107万余元。

8、浦东分局出具的逸富国际情况，证实公安民警经查涉案何某、高某、周某所使用的手机，发现周某、何某手机微信收藏“逸富国际官网”，打开后发现该网站称非交易商，仅提供交易软件，曼某客户所对接的是境外期货（待证实）；高某向客户介绍逸富国际；在逸富后台数据中发现3个账号，即用户名分别为（何某、刘某、周某）。

9、中国证券监督管理委员会上海监管局文件[沪证监投保函（2019）8号]，证实某公司不属于经国务院期货监督管理机构批准设立的期货交易所或期货公司，依法不得组织期货交易或经营期货业务。

10、浦东分局三林分区指挥部刑事侦查队出具的案发抓获经过，证实被告人高某的到案情况。

11、被告人的供述。

本院认为，被告人高某违反国家规定，未经批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。

公诉机关的指控成立，本院予以支持。

本案中，被告人高某不是涉案经营业务的发起者，也不是主要获利者，其在他人的安排、指使下实施涉案的违法行为，在共同犯罪中所起作用较小，依法可认定为从犯，结合被告人高某到案后能如实供述犯罪事实，并向本院退缴了违法所得21,000元，对高某予以减轻处罚。

同时考虑到高某系初犯，其对于违法从事期货交易的主观恶意不大，其所在社区同意将其纳入社区矫正，对高某可宣告缓刑。

辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条  第（三）项  、第二十五条  第一款  、第二十七条  、第六十七条  第三款  、第七十二条  、第七十三条  、第五十二条  、第五十三条  之规定，判决如下:

一、被告人高某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币三万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

罚金于本判决生效后一个月内缴纳。

）

二、被告人高某退缴的违法所得，予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长苏某

人民陪审员孙某

人民陪审员朱某

二〇一九年七月十九日

书记员吴某

附:相关法律条文

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

 

 

【本案辩护词】

    高某涉嫌非法经营罪案

辩 护 词

                  辩护人：上海伟创律师事务所 杨志友律师

   上海伟创律师事务所接受本案被告人高某家属的委托，并经被告人的同意，特指派杨志友律师为被告人高某的辩护人，辩护人经过仔细阅卷，会见被告人，参加庭审，现提出以下辩护意见，供法庭参考：

一：对起诉书指控被告人高某涉嫌非法经营期货交易金额800余万，辩护人认为事实不清、证据不足。

在起诉书第二页：“经查，2018年8月至12月，投资人入金并

进行期货交易资金人民币800余万元，……”辩护人经过仔细阅卷，没有发现被告人高某参与实施非法经营的涉案金额为800余万的证据，也不清楚800余万是怎么计算出来的，退一步讲即使有证据证明公司涉嫌的非法经营的金额为800余万，现有证据也不能证明被告人高某参与了公司非法经营的全部涉案金额，因为高某不是公司的实际控制人，也不是公司的经理，高某最多承担其本人和高某在任小组组长期间所管理的本小组组员参与的非法经营的涉案金额，具体理由如下：

在检察院的补充卷序号2卷中浦东检察院检察人员在2019年1月14日对同案犯陈某的笔录可以看出高某不是管理全部业务的管理人员，检察人员问：“把你的事情讲一下。”同案犯陈某回答：“……我们公司的老板叫张某，是福建人，两个小组长一个是我老婆何某，还有一个叫刘某，管理层我只知道张某，接下来就濮总，再下面就是两个小组长，再下面就是周某，我和王某是负责人事的，……”作为公司负责人事的陈某，如果高某参与了公司的全面管理，陈某不可能不知道，因此负责公司人事的陈某的口供可以证明高某没有参与公司的全部经营活动，高某也不应承担公司涉嫌的全部非法经营的金额。

在检察院的补充卷序号2卷，侦查机关在2018年12月10日给何某做的笔录也同样可以证明高某没有参与公司的全部业务管理，侦查人员问：“你的组员？”何某回答：“万达E栋XX业务区是我管理的，下面有16人，分别是陈某，陆某、何某、盛某、……高某……他们都是业务员，平时就打电话拉客户。”在2019年1月3日侦查机关给何某做的笔录，侦查人员问：“说一下某投资公司的人员结构？”何某回答：“公司老板是张某，我是公司销售组长，我下面有高某和刘某两个小组长，公司的分析老师濮某，客服有朱某和刘某，人事陈某，王某，水电工何某。我和濮某、朱某、刘某、陈某、王某、何某是直接向老板张某汇报的。”何某在此次供述只是讲到何某本人下面有两个小组长有高某和刘某，没有证实高某直接参与了公司的全部业务管理工作，高某是具体什么时间开始担任小组组长，何某没有陈述明确，辩护人认为即使让高某承担高某本人管理的小组组员的涉案非法经营金额，高某也是承担从具体担任小组组长之日起计算，高某没有担任组长之前，高某只是承担高某本人涉嫌的非法经营金额。

     在检察院的补充卷序号3卷，侦查人员在2018年12月20日给同案犯陈某做的笔录，侦查人员问：“你的上级是谁？同组人员有那些？”陈某回答：“我的上司是何某，她是我们业务部的负责人，同组的有陆某，我和她是一组的。在公司地位跟何某平级的有濮老师，他负责给出黄金、原油等理财产品的涨跌分析。”从陈某的供述可以看出，高某根本没有参与公司的全部业务管理。同样在序号3卷中，侦查人员在2018年12月27日给同案犯程某做的笔录，侦查人员问：“你的上级是谁？同组人员有那些？”程某回答：“我的上司是何某，她是我们业务部的负责人，公司老板姓张，平时我们都叫他张总，有个老师姓濮，负责给客户建议。同组的有：高某、陆某、王某等。”从程某的供述同样可以看出，高某根本没有参与公司的全部业务管理，高某也并不管理程某。像侦查人员给陈某、程某这样的员工所做的笔录基本上是一样的，在此就不一一列举了。

     从以上侦查人员和检察院检察人员给本案的同案犯所做笔录可以看出，高某直接上级是何某，再次的上面是张某、濮某，张某、濮某、何某与高某是共犯，但是不等于何某、张某、濮某直接领导下的刘某、周某、陆某等众多同案犯也是共犯，因为高某与周某、刘某、陆某等人没有业务上的领导与被领导的关系，因此让高某也去承担何某、张某、濮某管理下的共犯的涉案非法经营金额是不公平的，因此起诉书第一页指控：“2017年3月，被告人高某在上海某投资公司实际控制人张某指使下，担任该公司业务组长，并伙同濮某、刘某、周某等人……”是错误的。错误的严重之处在于“并伙同濮某、刘某、周某等人”，事实上高某并没有伙同刘某、周某等人，如果说有伙同的情形，尽可能像如下叙述：“被告人高某在张某指使的何某、濮某的领导下，并伙同高某本人所在小组组员实施非法经营活动”辩护人认为高某最多承担其本人和其管理下的小组组员涉嫌的非法经营金额，让高某承担公司全部涉案非法金额显然是错误的。

    因此辩护人认为起诉书指控被告人高某参与了公司非法经营涉嫌全部的800余万金额是错误的。

    二、被告人高某到案后如实供述自己犯罪事实，系坦白，在这起共同犯罪案件中起次要作用，应认定为从犯。

     辩护人通过阅卷和多次会见了解到，被告人高某到案后都能如实供述自己涉嫌的犯罪事实，这对侦查机关顺利侦破此案起到了重要作用，因此被告人高某应认定为坦白。

     从卷宗材料可以看出，被告人所处的公司构架是，张某是公司的实际的控制人，张某直接管理下的有何某、濮某等人，再下面是何某管理下的几个小组组长，何某每天直接把任务分配到每个小组，何某也直接管理一线业务人员，濮某是业务老师，有时与员工进行业务对接，再下面是何某直接管理下的各个小组，被告人高某就是其中一个小组组长，像高某这样的公司几个小组组长只是顺便代管一下2到3个普通业务员，这些像高某一样的小组组长主要的工作不是管理，主要的工作是像一般的业务员一样在打电话做业务，可以看出被告人高某在这起共同犯罪中不是组织发起人，也不是主要的管理人员，同时也不是主要的获利者，高某在这起共同犯罪中所起的作用只能认定为次要、辅助作用，因此高某在这起共同犯罪中应认定为从犯。

     三、被告人高某在实施涉嫌非法经营行为期间主观上不认为是犯罪，到案后经过办案警官普法教育后才意识到是涉嫌违法犯罪，可见高某与那些明显违反伦理道德的传统型自然犯有显著的区别，那些自然犯在犯罪之时主观上是明知自己在实施犯罪，也知道在实施这样的犯罪行为会给社会造成极大的危害，相比之下像高某这样主观上不明知自己实施的行为是涉嫌犯罪的法定犯对社会造成的危害就轻微的多，由于高某文化程度不高，对法律法规了解不多，按照一般人思维，一位普通的员工到一家公司应聘不可能先去咨询法律部门，也不可能向一家正常营业的公司去问公司是否涉嫌违法犯罪。因此被告人高某主观恶性、人身危险性较小。

综上所述，请求法庭充分考虑被告人高某具有认罪认罚、悔罪、初犯、偶犯、从犯、坦白等法定从轻减轻处罚的量刑情节，请求法庭对被告人高某减轻处罚，建议法庭在查清事实的基础上对被告人高某减轻处罚并判处缓刑。

最后向辛勤工作的法庭组成人员和书记员表示真诚的敬意！

此致

上海市浦东新区人民法院

 

辩护人：上海伟创律师事务所

        杨志友律师

                                  2019年6月 8日