邹某2非法利用信息网络罪成功从轻辩护案件

【案件名称】

被告人邹某2非法利用信息网络案

【本案辩护律师简介】

杨志友律师，上海专注办理刑事案件辩护律师，办理过大量复杂、疑难刑事犯罪案件

杨志友律师以被告人邹某2辩护人的身份为邹某2依法辩护。

【简要案情及办案经过】

2019年起，被告人邹某1在上海市浦东新区盛荣路某号的上海某信息科技有限公司担任主管并经营代发短信业务，被告人张某、杨某担任客服，被告人徐某、葛某、程某、张某、王某、 李某、 邹某2系公司销售员 。 2020年 1 月至 3 月 ， 被告人邹某1、 张某、 杨某、 徐某、邹谋2等明知发送的营销类短信可能涉及．诈骗，仍然向客户提供修改了关键词的模板，通过修改短信签名等内容，使．带有违法犯罪内容的短信成功发送，从中牟利。其中，被告人张某、杨某负责向所有客户提供模板、测试通道等，被告人徐某、葛某、程某、邹某2等人负责联系客户并配合客服工作保证短信的顺利发送，最终导致接收到短信的多名被害人因短信内容受骗而遭受经济损失。经查，被告人李某、邹某2分别发送诈骗短信3，000余条，某公司共发送诈骗短信205，000余条

上海市公安局浦东分局以诈骗罪将其刑事拘留，后以涉嫌非法利用信息网络罪将邹某2执行逮捕，后以此罪名向上海市浦东新区人民检察院移送审查起诉，杨志友律师阅卷后，认为邹某2在本案中只起到辅助性次要作用，邹某2应认定为从犯，可以对邹某2不予起诉，杨志友律师积极与承办检察官联系，把以上辩护意见提交给检察官，承办检察官表示本案不宜区分主从犯，检察院认为邹某积极参与作案，应在一年有期徒刑以下量刑，上海市浦东新区检察院依法向上海市浦东新区法院提起公诉。

2020年9月3日上海市浦东新区人民法院公开开庭审理了此案，杨志友律师以被告人邹某2辩护人的身份到庭参加诉讼，详细向法庭陈述了被告人邹某2应认定为从犯的法律依据，同时也提出了邹某2不是本案经营业务的发起者，也不是主要获利者的事实依据，没有参与制定公司的各项管理制度，本案是单位犯罪，邹某2不是积极参与者等众多有利的辩护意见，杨志友律师也着重论述了如果法庭认为邹某有罪，法庭可以判处与邹某2已经被关押期间相当的刑期的辩护意见。案件经过合议庭评议后，法庭虽然没有采纳杨志友律师认为邹某2是从犯的辩护意见，但是法庭还是区分了各名被告人的具体犯罪情节参照从犯的量刑情节对邹某2进行量刑，此后浦东新区人民法院作出（2020）沪0115刑初3105号判决书，判决被告人邹某2犯非法利用信息网络罪，判处拘役五个月。杨志友律师从轻辩护成功。

【案件结果】

    审查起诉阶段：杨志友律师阅卷后，积极与承办检察官联系，提出被告人邹某2应认定为从犯的法律依据，同时也提出了邹某2不是本案经营业务的发起者，也不是主要获利者的事实依据，没有参与制定公司的各项管理制度，本案是单位犯罪，邹某2不是积极参与者等众多有利的辩护意见，建议检察院给予邹某2不予起诉的决定，如果检察院认为邹某有罪，那么检察院应在五个月以下建议量刑，检察院认为邹某2是积极参与者，不宜认定邹某2是从犯，检察院认为邹某2应在一年以下有期徒刑量刑。

    法院审判阶段：法院虽然没有采纳杨志友律师认为邹某2是从犯的辩护意见，但是法院还是区分了各名被告人的具体犯罪情节参照从犯的量刑情节对邹某2进行量刑，判决被告人邹某2犯非法利用信息网络罪，判处拘役五个月。杨志友律师从轻辩护成功。

【困难程度】

本案系公司化经营实施违法行为，各被告人分工明确，组织架构清晰，虽然邹某2是销售业务人员，参与实施了部分犯罪行为，起到辅助性次要作用，依法可以认定为从犯，当然司法实践中区分主从犯的标准不一，争议点较大，如果辩护律师与司法人员的观点不一致，辩护律师就要据理力争，如果司法机关不认定主从犯，那么也要说服司法办案人员参照从犯的量刑标准对被告人进行量刑，例如本案中的被告人邹某2，法院认为不区分主从犯，但是法院确实参照从犯的量刑标准对邹某2进行量刑，法院最终判邹某2五个月拘役，从轻辩护的效果达到了，从而最大化地维护了被告人邹某2的合法权益。              

【问题思考】

辩护律师在代理复杂疑难案件时，如何让司法机关接受辩护律师的观点，实现有效辩护使犯罪嫌疑人、被告人的利益最大化？

 

附：本案判决书

【本案判决书

邹某2非法利用信息网络案刑事判决书

  法院：上海市浦东新区人民法院

  案号：（2020）沪0115刑初3105号

公诉机关上海市浦东新区人民检察院。

被告人邹某1，男，1984年1月6日生，汉族，户籍地湖北省公安县。

辩护人某某，上海市某律师事务所律师。

被告人张1，女，1996年2月22日生，汉族，户籍地甘肃省西和县。

辩护人某某，上海某律师事务所律师。

被告人杨某2，女，1998年8月16日生，汉族，户籍地河南省漯河市。

辩护人某某，上海市某律师事务所律师。

被告人徐某某，男，1995年12月24日生，汉族，户籍地安徽省安庆市。

辩护人某某，某律师事务所律师。

辩护人某某，某律师事务所律师。

被告人葛某某，男，1992年10月24日生，汉族，户籍地江苏省丹阳市。

辩护人周某，上海市某律师事务所律师。

辩护人崔某，上海市某律师事务所律师。

被告人程某某，男，1993年4月4日生，汉族，户籍地山西省榆社县。

辩护人傅某，上海某律师事务所律师。

辩护人席某，上海某律师事务所律师。

被告人张某2，男，1992年1月4日生，汉族，户籍地吉林省梅河口市。

辩护人某某，上海市某律师事务所律师。

辩护人傅某，上海市某律师事务所律师。

被告人王某2，男，1980年4月13日生，汉族，户籍地安徽省合肥市。

辩护人某，北京某律师事务所律师。

被告人李3，男，1993年3月19日生，汉族，户籍地江西省石城县。

辩护人某某，上海市某律师事务所律师。

被告人邹2，男，1993年1月8日生，汉族，户籍地湖北省公安县。

辩护人杨志友，上海伟创律师事务所律师。

上海市浦东新区人民检察院以沪浦检张江刑诉〔2020〕某号起诉书指控被告人邹某1、张1、杨某2、徐某某、葛某某、程某某、张某2、王某2、李3、邹2犯非法利用信息网络罪，于2020年X月X日向本院提起公诉。

本院于2020年X月X日立案后，因发现有不宜适用简易程序审理的情形，依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上海市浦东新区人民检察院指派检察员冯某出庭支持公诉，被告人邹某2、张1、杨某2、徐某某、葛某某、程某某、张某2、王某2、李3、邹3及辩护人沈亮、姚茹、肖宇、程多才、房建亮、周双虎、崔晓婷、傅建平、席绪军、卫俊杰、傅聿文、陶胜英、丁莉、杨志友到庭参加诉讼。

现已审理终结。

经审理查明，2019年起，被告人邹某1在上海市浦东新区XX路XXX弄XX大厦602室的上海XX信息科技有限公司（以下简称XX公司）担任主管并经营代发短信业务，被告人张1、杨某2担任客服，被告人徐某某、葛某某、程某某、张某2、王某2、李3、邹2系公司销售员。

2020年1月至3月，被告人邹某1、张1、杨某2、徐某某、葛某某、程某某、张某2、王某2、李3、邹2明知发送的营销类短信可能涉及诈骗，仍然向客户提供修改了关键词的模板，通过修改短信签名等内容，使带有违法犯罪内容的短信成功发送，从中牟利。

其中，被告人张1、杨某2负责向所有客户提供模板、测试通道等，被告人徐某某、葛某某、程某某、张某2、王某2、李3、邹2负责联系客户并配合客服工作保证短信的顺利发送，最终导致接收到短信的多名被害人因短信内容受骗而遭受经济损失。

经查，被告人徐某某发送诈骗短信90,000余条;被告人程某某发送诈骗短信32,000余条；被告人葛某某发送诈骗短信22,000余条；被告人王某2、张某2分别发送诈骗短信8,000余条；被告人李3、邹3分别发送诈骗短信3,000余条，XX公司共发送诈骗短信205,000余条。

2020年3月24日，被告人邹某1、张1、杨某2、徐某某、葛某某、程某某、张某2、王某2、李3、邹2被公安机关抓获，到案后均如实供述了上述犯罪事实。

案发后，公安机关扣押了作案工具机箱及手机等物。

本院审理期间，被告人邹某1、张1、杨某2、徐某某、葛某某、程某某、张某2、王某2、李3、邹2均在亲友的帮助下退缴了违法所得。

上述事实，被告人邹某1、张1、杨某2、徐某某、葛某某、程某某、张某2、王某2、李3、邹2在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证属实的营业执照复印件，证人潘某某、邹某、刘某、邓某某、喻某某、于某的证言笔录，辨认照片，相关短信业务客户服务协议、工作情况等书证，账目明细，被害人陈某、韩某某、崔某某、方某某、吴某某、杨某1、李某1、康某某、卜某1、高某、王某1、海某某、李某2、叶某、卜某2、和某某的陈述笔录，相关短信平台导出数据，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，接受证据清单、数据光盘内容、上海某网络科技有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定意见书及情况说明，常住人口基本信息，公安机关出具的案发及抓获经过材料，被告人邹某1、张1、杨某2、徐某某、葛某某、程某某、张某2、王某2、李3、邹2的供述笔录及辨认的微信聊天记录等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人邹某1作为XX公司直接负责的主管人员，被告人张1、杨某2、徐某某、葛某某、程某某、张某2、王某2、李3、邹2作为其他直接责任人员，共同利用信息网络为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条  之一第一款  第（三）项  、第三十条  、第三十一条  、第二十五条  第一款  的规定，均已构成非法利用信息网络罪，分别应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

本案中，各名被告人积极参与犯罪行为，不宜区分主、从犯，但各名被告人的具体犯罪情节本院在量刑时酌情予以考虑。

被告人邹某1、张1、杨某2、徐某某、葛某某、程某某、张某2、王某2、李3、邹2到案后能如实供述罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条  第三款  的规定，均可以从轻处罚。

结合退缴违法所得情况，对被告人邹某1、张1、杨某2、徐某某、葛某某、程某某、张某2、王某2、李3、邹2分别可以酌情从轻处罚。

辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。

根据被告人的犯罪情节以及本案的社会危害性等，均不宜宣告缓刑，辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第六十四条  的规定，作案工具及退缴在案的违法所得均应予没收。

被告人邹某1、张1、杨某2、徐某某、葛某某、程某某、张某2、王某2、李3、邹2的罚金依照《中华人民共和国刑法》第五十二条  、第五十三条  的规定缴纳。

本院为维护社会公共秩序，判决如下:

一、被告人邹某1犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币五千元。

……

……

十、被告人邹2犯非法利用信息网络罪，判处拘役五个月，罚金人民币二千元。

……

十一、作案工具及退缴在案的违法所得予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长某某

人民陪审员某某

人民陪审员某某

二〇二〇年十一月二十三日

书记员某某

附:相关法律条文

《中华人民共和国刑法》

第二百八十七条之一利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金:

（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；

（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；

（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。